В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
§1. Понятие иностранных инвестиций и способы их осуществления в России. Гарантии и льготы иностранным инвесторам.
§2. Правовой статус коммерческой организации с иностранными инвестициями.
§ 3. Международные механизмы защиты прав иностранных инвесторов и разрешения инвестиционных споров.
§ 4. Правовой режим соглашений о разделе продукции.
§.5 Правовой режим свободных (особых) экономических и оффшорных зон.
Понятие иностранных инвестиций
И способы их осуществления в России.
Гарантии и льготы иностранным инвесторам
Общие положения
Государства, заинтересованные в привлечении иностранного капитала, принимают специальное законодательство об иностранных инвестициях, цель которого — предоставление иностранным инвесторам гарантий и льгот.
Такое законодательство имеют Россия, Китай (на долю которого приходится четвертая часть всех иностранных инвестиций), страны Юго-Восточной Азии, Южной Америки, некоторые страны Африки. В высокоразвитых странах, таких как США или Япония, отсутствует специальное законодательство об иностранных инвестициях — в таких странах для отечественных и иностранных инвесторов действует национальный режим.
Между государствами заключаются также международные соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, цель которых состоит в предоставлении международно-правовых гарантий инвесторам из соответствующей страны (гарантии выплаты компенсации при национализации, справедливого разрешения спора и др.). Россия заключила уже более 50 таких соглашений со всеми развитыми государствами, такими как Великобритания, США, страны ЕС, то есть со странами-инвесторами, от которых Россия ждет капиталовложений.
В области регулирования иностранных инвестиций определяющую роль играет не коллизионный, а материально-правовой метод регулирования.
В России создана и функционирует система государственных органов, занимающихся поддержкой иностранных инвестиций. Так, на общефедеральном уровне при Министерстве экономического развития и торговли России создан специализированный орган — Государственное инвестиционное агентство, целью которого является выполнение функции «одного окна» для иностранных инвесторов (формирование базы данных инвестиционных проектов и их сопровождение, юридическое обслуживание и регистрация, составление бизнес-планов, подбор потенциальных партнеров и т.д.).
Поддержкой частных инвестиций занимаются международные организации — Международный банк реконструкции и развития, Европейский банк реконструкции и развития, которые в соответствии со своими уставами либо сами предоставляют кредиты, например на техническое перевооружение, и в этом случае выступают в качестве инвесторов, либо дают гарантии иностранным инвесторам, которые вкладывают свои средства в российские предприятия. На поддержку инвесторов направлена также деятельность таких организаций, как Американская торговая палата в России, Союз немецкой экономики.
9 июля 1999 г. в России был принят новый ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (действует в ред. ФЗ от 8 декабря 2003 г.), с момента вступления в силу которого утратил действие прежний Закон «Об иностранных инвестициях в РСФСР» 1991 г. Практика рассмотрения инвестиционных споров обобщена в информационном письме Президиума ВАС РФ от 18 января 2001 г. № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов».
Определение иностранного инвестора и иностранных инвестиций. В соответствии с ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ » иностранными инвесторами признаются: 1) иностранные юридические лица, а также иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами . 2) иностранные граждане, а также постоянно проживающие за пределами РФ лица без гражданства . 3) международные организации и иностранные государства.
Иностранная инвестиция — это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, в том числе в виде денег, ценных бумаг, иного имущества, интеллектуальной собственности, а также услуг и информации. Однако по смыслу Закона не всякое вложение иностранного капитала (иностранная инвестиция) должно пользоваться одинаковой государственной поддержкой. Поэтому дополнительно к понятию «иностранная инвестиция» Закон выделяет категории «прямая иностранная инвестиция», «инвестиционный проект», «приоритетный инвестиционный проект».
Следует оговориться, что понятие «инвестиция» не является чисто цивилистическим, несет в себе также публично-правовой характер. Определяя в соответствии с международным соглашением или на основе своего внутреннего законодательства некоторую деятельность в качестве инвестиционной, государство распространяет на нее ряд льгот (налоговых, таможенных, регистрационных) в целях привлечения капитала в экономику страны. В науке, однако, имеется аргументированная позиция, согласно которой инвестиционные отношения реализуются в рамках как абсолютных, так и относительных отношений. С нашей точки зрения (если не вмешиваться в содержательную часть дискуссии о возможности признания инвестиционных отношений самостоятельным видом гражданско-правовых отношений), положения международных договоров о защите инвестиций предоставляют гарантии собственникам (иностранным инвесторам) от неправомерного изъятия этой собственности государством. Потому в этой части данные соглашения регулируют гражданские (гражданско-правовые) отношения.
Прямой иностранной инвестицией признается: 1) приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли в уставном (складочном) капитале российского хозяйственного товарищества или общества . 2) вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ . 3) ввоз на территорию РФ оборудования (указанного в разд. XVI и XVII ТН ВЭД СНГ) таможенной стоимостью не менее 1 млн. руб. (рубли берутся по курсу на дату принятия Закона) по договору лизинга, в котором иностранный инвестор выступает в качестве арендодателя. Заметим, что речь идет именно о приобретении 10% доли, а не просто акций российского предприятия: иностранный инвестор должен войти в состав участников коммерческой организации, что связано с необходимостью внесения изменений в учредительные документы организации и их регистрацию.
ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» предоставляет гарантию в основном прямым инвестициям. В то же время такие проекты, как строительство крупных объектов, покупка предприятия (как имущественного комплекса), займы российским компаниям, не относятся к прямым инвестициям, и на них не распространяются все гарантии и льготы по этому Закону, что не способствует привлечению капиталовложений в экономику страны.
Инвестиционный проект — это обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции, включающее проектно-сметную документацию. Закон выделяет также категорию «приоритетный инвестиционный проект», к которой относятся: 1) проекты, суммарный объем иностранных инвестиций в которые составляет не менее 1 млрд. руб. (примерно 41 млн. долл.) . 2) проекты, в которых минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале предприятия составляет не менее 100 млн. руб. (примерно 410 тыс. долл.). Такие проекты подлежат регистрации в «федеральном органе исполнительной власти, ответственном за координацию привлечения прямых иностранных инвестиций в экономику РФ».
Способы осуществления иностранных инвестиций в России. Можно выделить четыре главных направления в привлечении иностранных инвестиций в Россию.
1. Вложение иностранного капитала в уже существующие российские организации путемприобретения иностранными инвесторами доли (долей) в уставном капитале уже созданного российского юридического лица. В частности, большинство положений ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» фактически призывают иностранных инвесторов вкладывать средства в уставные (складочные) капиталы российских хозяйственных обществ и товариществ. Техническое перевооружение российских организаций можно производить также с помощью развития международного лизинга, когда иностранная лизинговая компания (инвестор) покупает необходимое оборудование по заказу российской организации и передает это оборудование российской организации в аренду. Лизинговые сделки на сумму более 1 млн. руб. прямо отнесены законодательством России к прямым иностранным инвестициям, и на них распространены гарантии и льготы.
2. Создание новых хозяйственных обществ или товариществ с участием иностранного капитала. Как показывает практика, инвесторы создают организации либо в форме ЗАО, либо в форме ООО. Например, при создании ЗАО инвестор ввозит в Россию оборудование в качестве оплаты за акции при их первичном размещении.
3. Создание иностранными фирмами в России своих филиалов и представительств и внесение имущества в основные фонды таких структур.
Организации с участием иностранного капитала, или, по терминологии нового Закона, «коммерческие организации с иностранными инвестициями», создаются в форме российских юридических лиц -хозяйственных обществ или товариществ. Ранее использовалась такая категория, как «совместное предприятие» (СП), причем прежнее законодательство рассматривало СП как специфическое юридическое лицо. Институт СП прекратил свое существование с момента принятия части первой Гражданского кодекса.
4. Финансирование иностранными инвесторами конкретных проектов, например строительство зданий и сооружений в России, покупка предприятий, пакетов акций российских компаний (если речь не идет о первичном размещении), предоставление российским организациям займов, в том числе целевых. Однако согласно Закону такое финансирование не подпадает под определение прямой инвестиции.
Гарантии и льготы иностранным инвесторам
Правовой режим деятельности иностранных инвесторов не может быть менее благоприятным, чем режим деятельности российских инвесторов. Более того, иностранные инвесторы пользуются специальными гарантиями по Закону «Об иностранных инвестициях». Все иностранные инвесторы, независимо от того, осуществляют ли они прямые или иные инвестиции, имеют следующие гарантии (фактически под гарантиями имеются в виду права):
— право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов .
— право уступить свои требования другому лицу и перевести долг на другое лицо (прежде всего имеется в виду переход прав инвестора к его государству в связи с заключенным между ними договором страхования инвестиций) .
— право на компенсацию при национализации и реквизиции имущества .
— право на надлежащее разрешение спора в суде или арбитраже .
— право на свободный перевод за границу доходов от инвестиционной деятельности и на беспрепятственный вывоз за пределы России ранее ввезенного в качестве инвестиции имущества и информации .
— право на приобретение ценных бумаг, прав на земельные участки, природные ресурсы, недвижимое имущество в соответствии с российским законодательством .
— право на участие в приватизации.
Как видим, многие из вышеперечисленных гарантий (прав) носят общий характер для российских и иностранных инвесторов и были закреплены общегражданским законодательством РФ еще до принятия Закона.
Лишь те иностранные инвесторы, которые реализуют приоритетные инвестиционные проекты, пользуются: 1) таможенными льготами в соответствии с таможенным и налоговым законодательством РФ . 2) гарантиями от неблагоприятного изменения законодательства.
Таможенные льготы заключаются в освобождении имущества, ввозимого в Россию в качестве инвестиции, от таможенных платежей и НДС при условии, что товары: 1) не являются подакцизными . 2) относятся к основным производственным фондам . 3) ввозятся в сроки, установленные учредительными документами для формирования уставного (складочного) капитала. Такие товары ввозятся в режиме условного выпуска, то есть льготы будут аннулированы, если товары не будут использоваться в качестве вклада в уставный капитал (например, будут проданы).
Согласно ст. 149, 150 НК РФ технологическое оборудование и денежные вклады, ввозимые иностранным инвестором в РФ в качестве вклада в уставный (складочный) капитал организаций, освобождаются от уплаты НДС. Заметим, однако, что ни в постановлении Правительства РФ № 883, ни в НК РФ предоставление льгот не связывается с «приоритетными инвестиционными проектами».
Гарантия от неблагоприятного изменения законодательства (так называемая стабилизационная, или «дедушкина оговорка» — grandfathers clause) состоит в том, что в случае, если принимаются нормативные акты РФ, которые приводят к увеличению налогов и таможенных платежей, устанавливают запреты деятельности иностранного инвестора, чем ухудшают его положение по сравнению с тем, которое существовало на дату начала финансирования инвестиционного проекта, такие нормативные акты не применяются к инвестору в течение срока окупаемости проекта, но не более семи лет с начала финансирования проекта. «Дедушкина оговорка» не применяется, если изменения в законодательство вносятся в целях защиты конституционного строя, здоровья, нравственности, прав других лиц, обороны и безопасности государства.
В случае неисполнения иностранным инвестором своих обязательств по реализации приоритетных инвестиционных проектов он лишается льгот, предоставленных ему «дедушкиной оговоркой», а сумма денежных средств, не уплаченных в результате действия оговорки, подлежит возврату в бюджет. Однако возможны проблемы с реализацией положения Закона о «дедушкиной оговорке», так как согласно НК РФ любой вопрос налогообложения регулируется исключительно законодательством о налогах и сборах.
